Estado de derecho, democracia, separación de poderes y partidos políticos (página 2)
La necesidad de la ley, que desplaza a
la costumbre, fue una necesidad a los efectos de limitar la
discrecionalidad de los jueces.
El predominio de la ley y el respeto de
la misma por parte del Estado es la causa fundamental del
surgimiento del Estado de derecho. Es el principio de
legalidad en sentido estricto.
El principio de separación de
poderes que permite un control efectivo de la
actuación de los gobernantes de turno.
Consagración, respeto y no
limitación en exceso de las garantías de los
derechos humanos [54]
Resolución de los conflictos
intersubjetivos por jueces independientes en más de
una instancia.
Pluripartidismo y elección libre
de los gobernantes.
Principio de especialidad y
especialización en la actuación
estatal
La responsabilidad del Estado por sus
actos o hechos que surjan del ejercicio de todas las
funciones jurídicas que el Derecho objetivo le
atribuye para desarrollar sus cometidos.
Respeto irrestricto del principio de
inderogabilidad de los reglamentos, base y fundamento del
Derecho Público
8) "La fijación o
determinación de políticas, ya globalmente, ya
sectorializadas, es tan antigua como el mundo cuando se
estructuran las agrupaciones humanas y los hombres se asocian
para sobrevivir. Fue conocida por el Estado liberal de
Derecho fijando directivas en los sectores que nosotros
agrupamos como cometidos esenciales y en general, esta
determinación se distribuyó entre los centros
de poder etático, fundamentalmente entre Poder
Ejecutivo y Poder Legislativo. Esta distribución
aún subsiste en los estados democráticos y en
principio, no ha sido mayormente alterada por el advenimiento
del Estado social de Derecho." [55]y el Estado
Social Subsidiario9) La primera etapa del Estado de
Derecho es la que se denomina Estado Liberal de Derecho. Se
caracteriza por:
Coincidir con la primera etapa del
Constitucionalismo.El Estado liberal es el que
comúnmente conocemos como Estado juez y
gendarme.En esta etapa de la evolución
nos encontramos con una Administración ordenadora que
vigila la existencia de una libertad de mercado y la
seguridad individual y colectivaLa Administración y el hombre
sólo conocen los Derechos Humanos de la primera
generación . El Estado no interviene en la sociedad.
Su actuar es negativo y prescindente
[56]
10) La segunda etapa del Estado de
Derecho es la que se denomina Estado Social de Derecho. Se
caracteriza por:
Se desarrolla, especialmente, luego y
por consecuencia de la revolución industrial y de la
primera guerra mundial.El advenimiento de nuevas
tecnologías como el telégrafo, el
teléfono, el ferrocarril, etc., hacen necesario al
Estado y, especialmente al Poder Ejecutivo, intervenir para
asegurar sus fronteras, evitar monopolios, etc. .El Estado y su Administración
debe dejar el rol pasivo de la etapa anterior para conformar
el orden social. Se protege al hombre del hombre.La Administración planifica
desestimulando determinada área y fomentando o
estimulando otra actividad para el bien común y
colectivo social.Nacen los derechos humanos de la
segunda generación, derechos sociales y su respectiva
garantía, en aquel entonces."No puede olvidarse que estos derechos
sociales no tienen una importancia decisiva en el
constitucionalismo. De hecho, no son inherentes a la idea de
Constitución, siendo perfectamente concebible, una
constitución sin derechos sociales. Más
aún las de mayor relevancia en el mundo, como la
inglesa, la norteamericana (sic, entiéndase
estadounidense) e incluso la alemana (no la española,
parece) no cuentan con listas de derechos sociales . (…)
Debe ser por eso por lo que Konrad Hese se ha declarado en
contra de la posible introducción en la
Constitución alemana de preceptos programáticos
(que siempre son los que determinan los derechos sociales,
acotamos), sobre vivienda, empleo o medio ambiente. El
destacado tratadista y ex miembro del Tribunal Constitucional
germano sostiene que los preceptos de este tipo suscitan
expectativas " [57]es decir esperanzas, no
siempre cumplibles, por falta de recursos por ejemplo, en la
población que observa las declaraciones
programáticas (sobre una vivienda digna por ejemplo),
que no se cumplen [58]Se reformula el principio de
separación de poderes existiendo, entonces, una
colaboración de poderes. El Poder Ejecutivo aparece
como conductor del Estado, especialmente en materia
económica, y el Poder Legislativo tiene una
función predominante de contralor y legislativa en
determinadas áreas, predominantemente .Evoluciona el principio de legalidad.
Este deja de aplicarse estrictamente, por imposibilidad
material, permitiéndose una mayor discrecional de la
actuación administrativa[59]"El Estado Social de Derecho tiene
varios rasgos que considerados desde el punto de vista
jurídico, representan problemas para el imperio del
derecho porque dificultan la sujeción del poder por el
derecho…" [60]
11) "Es innegable que la
Constitución rusa de 1918 respondió al
pensamiento marxista, y que la mayoría de la Asamblea
Constituyente que sancionó el texto de Weimar era
socialista, pero esta incorporación de
cláusulas sociales también se produjo, en esa
misma época, en países en los cuales esas
ideologías carecían de representación en
los cuerpos constituyentes o era muy reducida, como en Europa
Oriental, donde prevalecieron elementos
moderados."[61]12) Actualmente la vida humana ha
evolucionado drásticamente y, con ella, el Estado y su
Administración. Nos encontramos con una sociedad
computarizada, con la posibilidad de abonar nuestras compras
con dinero de plástico, con adquirir bienes y
servicios desde nuestro hogar vía Internet, con el
teletrabajo, etc [62]13) La existencia del Derecho de
la Integración, el fin de la guerra fría y la
acentuación y defensa necesaria mediante las
garantías correspondientes de los derechos de la
tercera generación, han transformado la
sociedad.14) Se ha producido una
evolución, drástica, en el concepto de
soberanía en su concepción
económica15) La situación es similar
al proceso que desembocó en el nacimiento del Estado
social de Derecho que, ahora, se ha transformado
esencialmente desapareciendo como tal en forma
natural.16) Los propios autores
españoles lo reconocen diciendo: "La crisis
energética de 1973 abrió la del Estado de
bienestar social. Es una de estancamiento económico
más inflación, ante la cual las recetas
keynesianas se han mostrado impotentes. La crisis
económica ha terminado afectando al propio modelo de
Estado de bienestar "[63].17) Esa nueva visión nos
encamina hacia un Estado menos "prestacional" y "benefactor"
, integrado en comunidades, y que acentúa su
actuación de acuerdo al principio de subsidiariedad
que es la regla de actuación estatal.18) Es decir que busca la justicia
social pero no se ejecutan directamente los
cometidos.19) En otros países
prefieren referir, al actual Estado de Derecho, como un
Estado neo-social [64]20) En el Estado Social
Subsidiario , el Estado controla y regula . No presta
directamente los servicios porque entiende, aún en los
gobiernos denominados de "izquierda" [65]que
es más rentable la no ejecución de los
cometidos por la Administración.21) Nos encontramos, entonces, en
un nuevo Estado social de Derecho y frente a una
Administración conformadora no prestacional donde se
observa su desarrollo , de principio, de acuerdo al principio
de subsidiariedad o por defecto
[66]22) Lo expuesto debe entenderse
sin perjuicio de que el Estado debe obligar a prestar o
conceder, directamente, o en su defecto, los bienes
mínimos para el desarrollo continuo del hombre
.
Bibliografía
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Correos del autor rflores@montevideo.com.uy
floresdapkevicius@hotmail.com
PUNTA DEL ESTE SETIEMBRE DE 2011
Autor:
Rubén Flores -Dapkevicius
[67]
[1] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado
de Derecho Administrativo , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010
[2] Mayer, Otto: Derecho Administrativo
Alemán, tomo I, pag. 48, Depalma , Buenos Aires 1982. Es
el “Der polizeistaat”. Estado de
Policía.
[3] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado
de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos
Aires- Montevideo, 2010
[4] La única desigualdad que se
reconoce es la de la virtud y de los talentos. Estos son
concedidos por la ley natural. No es un atributo que surja de
los hombres. Estos no tienen capacidad de crear desigualdades
naturales
[5] Toffler, Alvin: El cambio del Poder, pag.
594, Plaza& Janes, España 1994
[6] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado
de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos
Aires- Montevideo, 2010
[7] García de Enterría, Eduardo
y Fernández, Tomás Ramón: Curso de Derecho
Administrativo I, pag. 440, Thomson Civitas, Madrid 2005
reimpresión de la novena edición
[8] Flores Dapkevicius, Rubén: Ley de
habeas data y acceso a la información pública
comentadas, La Ley, Mdeo. 2009
[9] La pregunta es determinante
[10] Es aquí dónde debemos
detener la lectura para observar la evolución de las
ideas que llevaron a la consolidación del Estado de
Derecho.
[11] La extensa nota remata el tema en la
próxima frase. Es la ideología general del Estado
de Derecho
[12] Rousseau, Juan Jacobo: El contrato
social, pag. 38 , F.CU. Mdeo 1990
[13] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La ley, Mdeo.
2010
[14] Mayer, Otto: Derecho Administrativo
Alemán, tomo I, pag. 67, Depalma , Buenos Aires 1982. Es
el Estado bajo el régimen del Derecho:
“Rechtsstaat”
[15] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley ,
Buenos Aires- Montevideo, 2010
[16] Loewenstein, Karl: Teoría de la
Constitución, pag. 163, Ariel, España 1976
[17] Loewenstein, Karl: Teoría de la
Constitución, pag. 295 , Ariel, España 1976
[18] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley ,
Buenos Aires- Montevideo, 2010
[19] Aragón, Manuel:
Constitución y control del Poder, pag. 27, Ediciones
ciudad argentina; Bs. As. 1996
[20] Flores Dapkevicius, Rubén: La
acción de nulidad y responsabilidad del Estado, Carlos
Alvarez editor, Mdeo. 2008
[21] Flores Dapkevicius, Ruben: Decreto
500/91 anotado y concordado, Amalio Fernández, Mdeo.
2009, 4ta edición ampliada. El referido decreto regula
el procedimiento administrativo común , el disciplinario
y el recursivo
[22] López Guerra, Luis; Espín,
Eduardo; García Morillo, Joaquín; Pérez
Tremps, Pablo y Satrústegui, Miguel: Derecho
Constitucional, Vol. II, pag. 192, Tirant lo Blanch,
España 2000
[23] Flores Dapkevicius, Ruben: La
expropiación, Carlos Alvarez editor, Mdeo. 2007
[24] Sostener, o partir de una premisa
diversa, es descabellado.
[25] Batbie; A: Traité
théorique et pratique de Droit Public et Admminstratif,
Pag. 293,Paris 1886
[26] Leroy-Beaulieu: L´etat moderne et
ses fonctions, pag. 113 Francia 1911
[27] Tradicionalmente se clasifica los
derechos en Derechos de primera generación, que son los
derechos individuales. En ellos el Estado no interviene,
dejando que el hombre se desarrolle libremente, garantizando
esa libertad.- Derechos de la segunda generación son los
derechos económicos y sociales. Respecto a ellos el
Estado intervine activamente, de acuerdo al principio de
subsidiariedad, a los efectos de que los hombres puedan
gozarlos. Los ejemplos típicos de este tipo de derechos
son el derecho a una vivienda acorde con la condición
humana, derecho de asociación, sindicalización,
trabajo en general, etc. Los derechos de la tercera
generación son, a la vez, individuales y colectivos, por
ejemplo el derecho a la paz, a un ambiente saludable, derechos
del consumidor, a la autodeterminación informativa,
derecho al acceso, a la rectificación , a la verdad,
etc..
[28] Benda, Ernesto y otros : Manual de
Derecho Constitucional, cit. Pag. 487. El autor analiza el
Estado de Derecho en el país donde surgió la
denominación, esto es, Alemania
[29] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La ley, Mdeo.
2010
[30] Especialmente art. 7 de la
Constitución Nacional o de la Nación
[31] La leyes marcos, entonces, son aquellas
que determinan principios generales en sede de competencias de
la Administración concediéndole amplia
discrecionalidad en su actuación. De todas formas esa
discrecionalidad se encuentra limitada por los conceptos
jurídicos determinables, el principio de razonabilidad
en la actuación administrativa, los supuestos de
discrecionalidad habilitantes, etc..
[32] Leroy-Beaulieu: L´etat moderne et
ses fonctions, pag. 392 y siguientes, Francia 1911
[33] Art. 190 de la Constitución de la
Nación
[34] Flores Dapkevicius, Ruben: Amparo,
Habeas Corpus y Habeas Data B de F Euros Editores, Buenos
Aires, 3ra edición actualizada y ampliada, 2011
[35] Torres del Moral, Antonio: Principios de
Derecho Constitucional Español, pag. 235, Atomo
Ediciones, Madrid 1988.
[36] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley ,
Buenos Aires- Montevideo, 2010
[37] Torres del Moral, Antonio: Principios de
Derecho Constitucional Español, pag. 287, Atomo
Ediciones, Madrid 1988.
[38] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La ley, Mdeo.
2010
[39] Como el Derecho a la verdad
informática, derecho a la paz, a un medio ambiente
saludable, etc.
[40] Cagnoni, José : Estado y
Sociedad: El principio de subsidiariedad, Cuadernos del Claeh N
29, Montevideo, 1984
[41] En el Estado social de Derecho, puro, el
principio de subsidiariedad, se aplicaba de excepción.
Actualmente, se reitera, se aplica de principio.
[42] Dromi, Roberto: Derecho Administrativo,
pag. 27, Bs As.,1997
[43] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley ,
Buenos Aires- Montevideo, 2010
[44] Labaure Aliseris, Carlos: Estado Social:
del intervensionismo a la subsidiariedad, Anuario de Derecho
Administrativo, Tomo VII, pag. 64, FCU, Mdeo. 1999
[45] Pimienta, Carlos: La Reforma del Estado
en Brasil, publicado en el Seminario Los desafíos de las
Administraciones Públicas frente a la Integración
Regional, pag. 79, CEFIR, Mdeo. 1997
[46] Flores Dapkevicius, Rubén:
Constitución de la República de 1967 anotada y
concordada, Amalio Fernández editor, Mdeo. 2010, 2da.
Edición, notas a los arts. 47 y 188
[47] Parejo Alfonso, Luciano nos habla de
“El Estado Social y Administración Pública.
Algunas reflexiones a propósito de la llamada crisis del
primero”. El título es sugestivo, más
allá de las conclusiones. Revista de Derecho
Público Nº 17, pag. 19, FCU; Mdeo. 2000
[48] Como introducción corresponde
decir que la actuación administrativa es más o
menos reglada o más o menos discrecional. La norma
reglada establece una única solución para un
supuesto de hecho: Dado “A” debe ser
“B”. Las normas con cierta discrecionalidad
permiten más de una solución: Dado
“A” puede ser “B” o “C” o
“D”, pero no “K”. Esa discrecionalidad
se encuentra acotada por los conceptos jurídicos
determinables (escasez, interés general, etc), el
principio de razonabilidad en la toma de decisión, el
valor parcial del precedente administrativo , en la
prohibición, en el supuesto previsto de la
solución “K” y los principios generales de
Derecho
[49] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley ,
Buenos Aires- Montevideo, 2010
[50] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La ley, Mdeo.
2010
[51] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley ,
Buenos Aires- Montevideo, 2010
[52] Fiorini Bartolomé. Derecho
Administrativo. Tomo I, Pág. 243. Abeledo Perrot. Buenos
Aires. 1976
[53] Con lo expuesto no se concede a los
autores de que se trata intencionalidad dictatorial. Es un
efecto no querido de la teoría “pura” del
derecho
[54] Flores Dapkevicius, Rubén:
Amparo, Habeas Corpus y Habeas Data, B de F euros editores,
Buenos Aires , 3ra, edición actualizada y ampliada,
2011
[55] Prat Julio A. Derecho Administrativo. T.
VI. Vol. 1. Pág. 105. Amalio Fernández,
Montevideo, 1984.
[56] Flores Dapkevicius, Rubén:
Amparo, Habeas Corpus y Habeas Data, B de F euros editores,
Buenos Aires , 3ra, edición actualizada y ampliada,
2011
[57] Pereira Menaut, Antonio Carlos:
Lecciones de Teoría Constitucional, pag. 390, Colex,
Madrid 1997
[58] Destacamos que lo expuesto por el citado
se comparte sólo parcialmente
[59] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley ,
Buenos Aires- Montevideo, 2010
[60] Pereira Menaut, Antonio Carlos:
Lecciones de Teoría Constitucional, pag. 89 Colex,
Madrid 1997
[61] Bidegain. Carlos M. Curso de Derecho
Constitucional. T. V. Pág. 281. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2001.
[62] Flores Dapkevicius, Rubén:
Amparo, Habeas Corpus y Habeas data, Euros editores, Buenos
Aires , 3ra edición actualizada y ampliada, 2011
[63] Torres del Moral, Antonio: Principios de
Derecho Constitucional Español, pag. 287, Atomo
Ediciones, Madrid 1988.
[64] Bonavides, Paulo: Do Estado neoliberal
ao Estado neo-social, Folha de Sâo Paulo, 6 de noviembre
de 2008
[65] Por definición más
intervensionistas y estatistas
[66] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La ley, Mdeo.
2010
[67] Doctor en derecho y ciencias sociales
por la Universidad mayor de la República . Profesor de
Derecho Público de la Universidad mayor de la
República. Ex Asesor Letrado de la Presidencia de
Uruguay . Correos del autor rflores[arroba]montevideo.com.uy
floresdapkevicius[arroba]hotmail.com. Punta del Este setiembre de
2011
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